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从导游获取双份报酬看旅行社的经营风险
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发布时间:2010-04-23   来源: 北纬网

 

2007年5月份北京市B旅行社聘请李某为其导游员,并与其签订了《合作协议》,协议约定:“李某为旅行社的导游,接受旅行社委派,为其游客提供导游服务,李某在带团期间必须执行旅行社制定的行程安排,遵守旅行社的规章制度。”此后,李某在一年内共为B旅行社带了70多个团,平均每月工作20天左右。2008年7月李某因带团问题与旅行社发生纠纷,要求解除合同。同时李某认为在旅行社干导游一年多,除从商店收取部分回扣外,旅行社从未给过自己劳动报酬。回扣很不稳定,并且也不是旅行社给的,是自己的能力挣得的,与旅行社无关。经咨询李某认为旅行社应该付给他劳动报酬,于是向劳动争议仲裁委员会提出申请,要求确认双方存在劳动关系,并补发一年的工资。

旅行社辩称:甲乙双方之间签订的是《合作协议》,双方之间是合作经营的关系。导游因其职业特点在本社带团期间,也不排除在其他旅行社兼职的可能性。并且导游的收入是从客人购物、客人增加自费景点等过程中提取的,是凭自己的经营能力挣得的,收入多少与旅行社无关,本市绝大多数旅行社也是这样做的。旅行社与导游之间并不存在劳动关系,不应发放工资。如旅行社与导游之间是劳动关系,导游应代表旅行社,挣得的回扣应返回旅行社,再由旅行社发放其工资。

劳动争议仲裁委员会认为:用人单位未向劳动者支付劳动报酬的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。B旅行社未向李某支付工资,李某要求确认双方劳动关系于2008年7月解除,予以支持。判决如下:

导游员按照旅行社的规章制度,为旅行社的游客提供服务,具备劳动关系的特点。李某与B旅行社的劳动关系成立,应当为其支付工资,至于佣金,因不属于劳动关系调整范围,应当另行解决。遂作出裁定B旅行社支付李某工资8000元。

B旅行社对劳动仲裁委员会裁决不服,向法院提起诉讼,一审、二审维持了原裁决。

从表面上,B旅行社有些委屈,但要支付李某工资,等于李某拿了双份劳动报酬,但这种结果完全是由于旅行社不规范经营行为与不合法的用工行为所致,主要理由是:

一、李某与B旅行社签订的协议,名为《合作协议》,实为劳动合同。

1、从《合作协议》的实际履行上看,李某作为导游,其服务的对象是B旅行社的游客,他必须按照B旅行社的规章制度、行程安排、服务标准执行。李某举着B旅行社的社旗,以B旅行社的名义为客人提供导游服务,他们之间存在着管理与被管理的关系,李某没有任何“合作”的平等自主权,服从管理、完成B旅行社安排的工作,除了劳动外,二者没有任何资金、技术等形式的合作内容,因此《合作协议》中的双方名为合作实为劳动关系。

2、从《合作协议》的文字内容上看,协议只规定了作为导游的各项义务,却没有规定导游的任何权利。众所周知,合作的双方在合作中,应当权利义务相一致,盈利共享风险共担。作为导游,在“合作”中享有哪些权利、导游员的利益体现在哪里,只字未提。《合作协议》内容如此不平等,这绝不是一时的疏忽。

3、B旅行社表示导游的收益与其无关,是导游在游客购物后从商店提取的。值得注意的是,这种观点和行为是违法的、也是没有任何保障的。其违反了《反不正当竞争法》第八条关于禁止暗中回扣的规定。导游按照旅行社编制的行程,以旅行社名义带游客进旅行社指定的商店购物,价格应当明折明扣,其折扣归属也应是旅行社。导游作为非独立经营主体,暗中收受回扣,损害了消费者权益,也扰乱了市场秩序。另外,如果客人不购物或少购物,导游将拿不到回扣。因此,将导游利益置于违法和不确定状态,侵害了其合法权益。

二、旅行社与个人合作经营旅游业务被法律法规所禁止,导游不具备合作经营旅游业务的主体资格。

《旅行社管理条例》第18条第4款规定,旅行社不得委托非旅行社的单位和个人代理经营旅游业务。《导游人员管理条例》第2条、第9条、第15条中规定了导游的工作性质、导游必须经旅行社委派不许私自承揽业务、不许向游客兜售物品等。李某作为导游个体,不能也不应成为《合作协议》中的一方,其根本不具备合作的法定资格。导游的职责只是“受旅行社委派,为游客提供向导、讲解及相关旅游服务”。所以《合作协议》本身不具有合法性。

三、李某要求确认与B旅行社之间存在劳动关系及索要工资的请求,有法可依,应该得到支持。

2006年1月18日北京市旅游局下发了《关于清退拖欠导游员工资和所垫付团款的通知》。2006年4月20日北京市旅游局又与北京市劳动和社会保障局联合发出了《北京市劳动保障局关于加强旅行社劳动管理工作有关问题的通知》,其中第1条规定:“旅行社与存在劳动关系的导游员应按照《中华人民共和国劳动法》、《北京市劳动合同规定》和本通知规定订立劳动合同。旅行社故意拖延不订立劳动合同,对导游员造成损失的,应当承担责任。”第2条规定:“旅行社应依法加强劳动合同管理,建立健全劳动合同、工资支付等管理制度。”

综上所述,李某与B旅行社形成了事实上的劳动关系,且根据《中华人民共和国劳动法》及有关法律法规的规定,李某要求B旅行社支付工资的请求,应当得到法庭的支持。

旅行社利用与导游签订其他协议来免除旅行社在《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律上的责任是不明智的做法,旅行社与导游之间存在劳动关系是事实,双方之间的权利义务不因约定而免除。上述案例中旅行社的做法并不能降低经营成本、规避风险,相反其不但要支付所欠导游工资,游客购物的明折明扣也难追回。由此可见,导游一旦与旅行社形成事实劳动关系,随时有权提出劳动报酬问题,而支付劳动报酬是用人单位的法定义务,报酬应按月支付,不能时有时无,更不能将一些不合法的收入记作劳动报酬,否则旅行社将冒很大风险,上述导游得到“双份劳动报酬”就是一例,因此旅行社依法用工、履行用人单位的法定义务至关重要。(作者:李川 苗慧敏)

 


 

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